- İŞ SÖZLEŞMESİ KAVRAMI
Hizmet akdi, Türk Borçlar Kanunu’ nda düzenlenmiş ve tanımında “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde açıklanmıştır.1
Ancak iş sözleşmesi kavramı daha açık olarak; hali hazırda yürürlükte bulunan ve özel kanun olan 4857 sayılı İş Kanunu’ nda tanımlanmakta olup 8. Maddede yer alan tanımda ”İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” şeklinde açıklanmıştır.2 Belirtilen ikinci tanımda, taraflar arasındaki akdin bağımlılık unsuru içinde gerçekleştirileceği düzenlemiştir. Söz konusu bağımlılık unsuru; iş akdinin temel unsuru yapılmış ve bu suretle iş akdi, diğer sözleşmelerden ayrılmıştır.3
İş sözleşmelerinin düzenlenmesi, kanunda aksi belirtilmedikçe özel bir şekle tabi tutulmamıştır. Bir başka deyişle kural olarak iş akdi özel bir şekle tabi olmayıp, özel şekil şartının zorunlu olması kanunda istisna olarak açıkça belirtilmektedir. Zira 4857 sayılı Kanunu’ n 8/1 ve 8/2 maddelerinde; iş sözleşmelerinin kanunda aksi belirtilmedikçe özel bir şekle tabi olmadığı; süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.
- İŞ SÖZLEŞMESİ TÜRLERİNİN OLUŞMASI
Ülkemizde ve Dünyada gelişen sosyal ve ekonomik koşullar, teknolojik yenilikler, sosyal-ekonomik yaşamı ve çalışma hayatını doğrudan ve dolaylı olarak etkilemektedir.4 Bu etkileşim ve zamanın gereği ile var olan hukuk düzenlerinde, gerçekleşen yenilik ve ihtiyaca göre düzenleme yapılması zorunluluğu doğmuştur. İhtiyaç duyulan bu düzenlemeler iş hayatında özellikle daha esnek şartların olması ve çalışma süreleri konusu etrafında toplanmıştır. Bu sebepledir ki; 4857 sayılı İş Kanunu’ nda taraflar arasında akdedilecek iş sözleşmesin sınırlandıracak düzenlemeler getirilmekle ve iş sözleşmesi türleri belirtilmekle birlikte, sözleşme akdedecek taraflar düzenlenen sözleşme türleri ile sınırlı tutulmamıştır.
1 Eyrenci, Öner/Taşkent Savaş/Ulucan, Devrim, Bireysel İş Hukuku, İstanbul 2015, syf.52
2 Süzek, Sarper İş Hukuku, Ekim 2015, syf.343
3 Eyrenci, syf.52
4 Sert, Selin, Çağrı Üzerine Çalışmaya Dayalı İş Sözleşmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2014, syf.335/336
Bir başka deyişle; İş Kanunu’ nun 9. Maddesinde yer alan düzenlemeye göre tarafların iş sözleşmesini, kanunda belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler.5
Zira bu düzenleme, 4857 sayılı İş Kanunu tasarısının gerekçesinde “İşçi ve işverenin iş sözleşmesinin türünü ve çalışma biçimlerini belirlemekte serbest oldukları, kanunda gösterilen sınırlamalar saklı kalmak üzere diledikleri ve ihtiyaçlarına uygun türde sözleşmeyi meydana getirecekleri maddede açıklanmıştır. İş sözleşmesi türlerinin, kanunda belirlenenler ile de sınırlı olmadığı açıktır. Örneğin taraflar belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesi yapabilecekleri gibi, her iki türün özelliklerini içeren “asgari süreli bir iş sözleşmesi” de akdedebilirler.” şeklinde belirtilmiştir.6
Hukukumuzda yer alan bir takım iş sözleşmesi türleri şunlardır:
- Sürekli ve Süreksiz İş Sözleşmeleri
- Deneme Süreli İş Sözleşmeleri
- Belirli Süreli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri
- Kısmı Süreli ve Tam Süreli İş Sözleşmesi
- Takım Sözleşmesi
- Mevsimlik İş Sözleşmesi
- Çağrı Üzerine Çalışmaya Dayalı İş Sözleşmesi
- Azami ve Asgari Süreli İş Akitleri
- Şarta Bağlı İş Akitleri
- KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ TANIMI VE UNSURLARI
İş sözleşmesi türlerinin oluşması başlığı altında açıklamaya çalıştığımız üzere, insanlığın ve iş hayatının gelişmesi ve değişmesi sebebiyle gereksinim duyulan bir takım değişiklikler ortaya çıkmıştır. Ülkemizde ise, çalışma hayatında ağırlıklı olarak ihtiyaç duyulan ve tartışma konusu yapılan esneklik tartışmaları ile atipik istihdam biçimleri gündeme gelmiştir. Bunlar arasında yer alan bir iş sözleşmesi türü de kısmi süreli çalışmadır.7
5Günay, Cevdet İlhan, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Ankara 2015, syf.80
6 4857 Sayılı İş Kanunu Ve Gerekçesi,
7 Şafak, Can, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Kısmi (Parttıme)Çalışma, syf.1
Kısmi süreli iş sözleşmesi; 4857 sayılı İş Kanununun 13/1 maddesinde “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre kısmi süreli iş sözleşmesinin unsurlarını;
- İş süresinin önemli ölçüde kısa olması ve
- İş süresinin daha iş sözleşmesinin kurulması anında taraflarca belirlenmesi olarak gösterebiliriz.8
Kısmi süreli çalışma; haftanın belirli günlerinde tam gün veya haftanın her günü belirli bir süre çalışma biçiminde uygulanabilmektedir. Örnek vermek gerekirse; işyerlerine zorunlu olmadıkça gitmeyen, ayın veya haftanın belirli günleri tam veya yarım gün işyerine giderek danışmanlık hizmeti veren iş güvenliği uzmanları, işyeri hekimleri, hukukçu, muhasebeci, mühendis gibi vasıflı elemanlarla ve temizlik hizmeti görmek üzere vasıfsız işçilerle yapılan sözleşmeler kısmi süreli sözleşmelerdir.9
Kısmi süreli iş sözleşmesinin önemli ölçüde kısa olmasında belirlenen kriter ile belirlenen bu sürenin sözleşme kurulması sırasında taraflarca bilinmesi ve kabul edilmesi şartı, 4857 sayılı İş Kanunu tasarısının gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Şöyle ki; “…tam süreli iş sözleşmesi karşısında kısmi süreliden söz edebilmek için “önemli ölçüde daha az” bir haftalık çalışma süresinin sözleşmede tespit edilmiş olması da aranmıştır. Örneğin işyerinde uygulanan tam süreli iş sözleşmesi için haftalık çalışma süresi 40 saat ise, kısmi süreli çalışma için 2, 3 saat gibi daha az çalışma değil, hiç olmazsa tam sürenin üçte ikisinden daha az olan otuz saatin altındaki haftalık çalışma süresine göre istihdam edilen işçi kısmi süreli sözleşmeye göre istihdam edilen kimse olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.10
Bu düzenleme Yargıtay Kararlarında da esas alınmakta olup kısmi süreli iş sözleşmesinin, emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, söz konusu olabileceği belirtilmiştir.11
8 Şafak, syf.2
9 Demir, Fevzi/Gerşil, Gülşen, Çalışma Hayatında Esneklik Ve Türk Hukukunda Esnek Çalışma, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, syf.8
10 4857 Sayılı İş Kanunu Gerekçesi
11 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/31344 E., 2008/31565 K., 20.11.2008, http://www.kazanci.com/
Buna ek olarak Türk Borçlar Kanunu’ nun 393/2. maddesinde de işçinin işverene bir işi kısmı süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmelerin de iş sözleşmesi olduğu hüküm altına alınmıştır.12
ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMAYA DAYALI İŞ SÖZLEŞMESİ
- TANIMI
Kısmi süreli çalışmanın özel bir türü olarak düzenlenmiş olan Çağrı Üzerine Çalışma Sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’ nda ayrıca bir hüküm ile düzenlenmekte olup öne çıkmaktadır. Anılan kanunun 14. maddesinde düzenlenmekte olan Çağrı Üzerine Çalışmaya Dayalı İş Sözleşmesi, “Yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir.” Şeklinde tanımlanmaktadır.13
Çağrı üzerine çalışma genellikle otel, lokanta, eğlence yerleri, restoranlar gibi iş yerlerinde uygulanmakta olup herhangi bir organizasyon veya toplantı gibi aktivitelerin yapılacağı zamanda, ihtiyaç duyulması halinde gerektiği kadar işçi çalıştırılması ihtiyacı üzerine gündeme gelmiş ve ihtiyaç sebebiyle kanunda açıkça düzenleme ile yerini almıştır.14
- UYGULANACAK HÜKÜMLER
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi, niteliği bakımından bir kısmı süreli iş sözleşmesidir.15 Zira söz konusu sözleşmenin yer aldığı 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 14. maddesi gerekçesinde de “Kısmi süreli iş sözleşmelerinin özel bir uygulanma şekli olan “çağrı üzerine çalışma”, yargı kararlarına da yansıdığı üzere ülkemizde sayıları da artarak yerleşmektedir.” şeklinde belirtilmiştir.16
Bu sebepledir ki; iş bu sözleşme hakkında hem 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 14. maddesi hem de Kısmı Süreli İş Sözleşmesi’ ni düzenleyen 13. maddenin uygulanacağı açıktır.17
12 Sümer, Haluk Hadi, İş Hukuku, 2015, syf.43
13 Sert, syf.337
14 Sümer, syf.45
15 Sümer, syf.45
16 4857 Sayılı İş Kanunu Gerekçesi
17 Çelik, Nuri-Caniklioğlu, Nurşen-Canbolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, Ekim 2015, syf.149
Bunun yanı sıra bir kısmi süreli iş sözleşmesi türü olan çağrı üzerine çalışmaya dayalı sözleşme ile çalışanlar, kural olarak toplu iş hukukuna ilişkin haklardan, toplu iş sözleşmesinin tam süreli çalışmaya ilişkin hükümleri haricindeki getirilen haklardan da yararlanabileceklerdir.18 Bir başka deyişle, çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesine dayanarak çalışan işçiler toplu iş hukukuna ilişkin haklar olan sendikaya üye olma, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girme, yasal greve katılma gibi haklardan yararlanabileceklerdir.19
Çalışanlara uygulanacak olan para, izin günleri veya işyeri tarafından sağlanan diğer bölünebilir menfaatler konusunda tam süreli iş sözleşmesine ilişkin düzenlemeler uygulanamayacaktır. Bu durum eşitlik ilkesine aykırılık olarak yorumlanmamalıdır. Zira sözleşme ve uygulanacak hükümlerin tespitinde işin süresi gibi nitelikler göz önünde bulundurularak eşitlik ilkesi gereğince düzenleme yapılmaktadır. Yapılan mevcut düzenlemelerin gerekçesi de bu temel üzerine oturtulmakta ve 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 13. maddesi gerekçesinde “Kısmi süreli çalışanlara yönelik ayrımcılığın kaldırılması hedef alınırken, tüm çalışma şartlarından yararlanmada tam süreli çalışanlarla eşit duruma getirilmeleri de düşünülemez, aksi halde tam bir eşitsizlik ortaya çıkar. Bu açıdan ayrımı haklı kılan nedenlerin bulunması durumunda, her iki türde sözleşmelerle çalışanlar arasında farklılıklar olması doğal karşılanacaktır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan bir işçi, işyerinde haftanın iki iş günü iş görmeyi üstlendiğinde bu çalışma düzeni itibarıyla hafta tatili ücretine hak kazanamayacağı gibi, öğleden sonra çalışmaya başlayan işçinin, işverenin sabahları işe başlamak üzere tahsis ettiği servis aracından veya öğle yemeğinden yararlanması da mümkün değildir, bu durum bir ayırım yapıldığı anlamı da taşımaz.” şeklinde belirtilmiştir.20
Bu sebepledir ki Kısmi Süreli İş Sözleşmesi kapsamında düzenlenen işçinin ücretine ilişkin bölünebilir menfaatleri konusunda yer alan açık düzenlemeler Çağrı Üzerine Çalışmaya Dayalı İş Sözleşmesi üzerinde uygulama alanı bulacak iken21, buna karşılık bölünmeyen bir haktan yararlanma şartları söz konusu olduğunda tam süreli ve kısmi süreli yani Çağrı Üzerine Çalışmaya Dayalı İş Sözleşmesi arasında bir farklılık söz konusu olmayacaktır.22
Kısaca açıklamak gerekirse; çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin ücreti, sözleşmenin niteliği gereği kısmi süreli olması sebebiyle, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. Dolayısıyla çağrı üzerine çalışan bir işçi ikramiye, pirim, yakacak yardımı, gıda yardımı gibi ödemelerden çalıştığı süre ile orantılı olarak yararlanacaktır. 23
18 Çelik, syf.143
19 Süzek, syf.287
20 4857 Sayılı İş Kanunu Gerekçesi
21 Süzek, syf.285
22 Günay, syf.81/82
23 Sümer, syf.44
Burada dikkat çekilecek unsur emsal işçinin nasıl ve hangi kıstaslar ile belirleneceğidir. Emsal işçi; çağrı üzerine çalışan işçi ile aynı iş yerinde, aynı veya benzeri bir işte tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçidir. Ancak mevcut iş yerinde böyle bir işçinin çalışmıyor olması ihtimalinde emsal alınacak işçi, çağrı üzerine çalışan işçi ile aynı iş kolunda, şartlara uygun iş yerinde, aynı veya benzeri işi üstlenen, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi olarak alınacaktır.24
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin, söz konusu iş akdinin hali hazırda var olduğu durumda, başka bir işverenle yeni bir kısmı iş sözleşmesi yapma imkânı bulunmaktadır. Bir başka deyişle, aynı anda birden fazla işveren ile kısmi süreli çalışma ilişkisi kurabilmesinin önünde her hangi bir engel bulunmamaktadır.25 Ancak bu durumda işçinin değişik iş yerlerindeki toplam çalışma süresi, 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 63. maddesi gereğince haftada 45 saatlik yasal azami çalışma süresini aşamayacaktır. Aksi durumda işçinin, daha sonra kurulan kısmi süreli sözleşmesinde belirtilen çalışma süresi kısaltılarak, toplam çalışma süresi yasal azami süreye indirilir.26
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi ile çalışan işçi; 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 47. maddesinde yer alan düzenleme gereğince, tam süreli çalışan işçiler gibi, çalışma süresine rastlayan ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden, şartlarını sağlamak koşulu ile yıllık ücretli izin hakkından ve iş sözleşmesi gereğince çalıştığı iş günlerindeki iş saatlerinde ücretinde bir kesinti olmadan yeni iş arama izni hakkından faydalanabilir.27
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmelerinin feshinde, sona erdirilmesinde; tam süreli çalışanlara uygulanan kurallar geçerli olacaktır. Bir başka deyişle, çağrı üzerine çalışan işçi, tam süreli çalışan gibi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.28 Bu hususta Yargıtay’ ın daha önceki uygulaması; çalışan işçinin kıdeminin, fiilen çalıştığı sürelerin birleştirilmesiyle bulunacak süre üzerinden hesaplanması şeklinde iken, öğretide yöneltilen haklı eleştiriler ile Yargıtay son yıllarda bu görüşünden dönmüş ve kısmi süreli çalışan işçinin kıdem tazminatı hesabında çalışılan veya çalışılmayan günler ayrımına girmeksizin, iş sözleşmesinin başlangıcı ile sona ermesi arasındaki süreyi esas almıştır.29
24 Günay, syf.81
25 Şafak, syf.7
26 Süzek, syf.286
27 Eyrenci, syf.81
28 Süzek, syf.287
29 Eyrenci, syf.82/83
Aynı zamanda 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 13. maddesinin son fıkrasında kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin, işverene kesin bir zorunluluk yüklememekle birlikte, tam süreli sözleşmeye geçirilmeleri mümkündür.30 Başka bir deyişle işyerinde çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin, açık bir konum bulunduğunda kısmi süreliden tam süreli iş sözleşmesine geçirilmeleri mümkündür.
- UNSURLARI
Çağrı üzerine çalışma sözleşmesi niteliği itibariyle, işçinin iş görme edimini sunacağı zamanın önceden kararlaştırıldığı, çalışma süresi dağılımının ise işveren tarafından iş gücü ihtiyacına göre belirlendiği kısmı süreli iş sözleşmesidir.31
4857 sayılı İş Kanunu, çağrı üzerine iş görme ile ilgili iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu düzenlemenin yapılmasına ana amaç işçinin korunması düşüncesidir. Şöyle ki sözleşmenin kurulmasında yazılılık ispat aracı olup resmi yazılılık şart değildir. Bir başka deyişle basit yazılılık yeterli olacaktır.32
- SÜRELER
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmelerinde çalışma süreleri taraflarca belirlenebilmektedir. Ancak tarafların hafta, ay veya yıla dayalı olarak herhangi bir şekilde çalışma süresini belirlemedikleri takdirde, 4857 sayılı İş Kanunu’ nda yer alan düzenlemede bu sürenin haftalık 20 saat olacağı belirlenmiştir.33
İşveren, işçiden iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yolu ile istemektedir. Bu demektir ki, iş sözleşmesi gereği işçinin iş görmesine ihtiyaç duyan işveren, işçiye bu borcunu ifa etmesi için çağrıda bulunur. İşverenin yapacağı bu çağrı, iş sözleşmesinde taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, işçinin çalışacağı zamandan en az 4 (dört) gün önce yapılmak zorundadır. Süreye uygun çağrı yapılması ile işçi, iş görme edimini yerine getirmekle yükümlü olacağı gibi işveren, her çağrıda işçiyi günde en az 4 (dört) saat üst üste çalıştırabilir.
30 Süzek, syf.287
31 Baysal, Ulaş, TÜRK VE ALMAN HUKUKUNDA ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA, syf. 90
32 Eyrenci, syf.87/88
33 Eyrenci, syf.88
Anılan kanunda yer alan süreye ilişkin bu düzenlemeler yedek hukuk kuralı olup, taraflar iş sözleşmesi ile aksini kararlaştırmamışlarsa uygulanacaktır.34 Ayrıca çağrıda bulunan işveren, işçiyi belirtilen sürede çalıştırmasa veya bu süreden daha az çalıştırsa dahi bu süreye ilişkin ücreti ödemekle yükümlü olacaktır.35
Oysaki anılan kanunda “aksinin kararlaştırılabileceği” hükmüne yer verilmeseydi, bu durumda yalnızca “günde 4 saatlik” ve “haftada 20 saatlik” sürelerin üzerindeki anlaşmalar (sözleşme hükümleri) geçerli olacak, bu sürelerin altında kalan anlaşmalar ise geçersiz olacaktı.36
- ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMAYA DAYALI İŞ SÖZLEŞMESİNE UYMAMANIN YAPTIRIMI
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 14. maddesi hükmünde düzenlenen ve iş sözleşmesinin hazırlanması ve uygulanması sırasında belirlenen şartlara uyulmaması durumunda taraflarca feshedilerek geçersiz kılınabilir. İş Kanunu’ nda belirtilen fesih sebepleri, yukarıda da bahsettiğimiz üzere çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmelerinde de uygulanabilmektedir.
Bu hususta ayrıca idari para cezası da gündeme gelebilecektir. Şöyle ki; 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 99. maddesinin (b) fıkrasında yer alan düzenlemede “14üncü madde hükümlerine aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için yüz on Türk Lirası idari para cezası verilir” şeklinde belirtilmiştir.37
34 Sümer, syf.45/46
35 Baysal, syf. 97
36 Demir, syf.10/11
37 Sert, syf. 353